论互联网立法的重点问题,论个人信息权在人格
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王利明 (进入专栏)  

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   【摘要】互联网立法的重点问题就其立法模式而言,我国应当采取专门立法的模式,不宜制定一部大而全的“互联网管理法”,当前网络安全、网络侵权、隐私权和个人信息保护、电子商务等领域问题相对突出,且法律规范存在缺失,有必要在这些方面制定专门的法律。互联网立法中应处理好公共利益与私人利益、个人信息保护与信息资源高效利用,市场、技术与制度“三对关系”。互联网立法的重心在于规范网络服务提供者,并且应注重发挥行业自治能力。

  内容提要: 尽管实践中对个人信息采用刑法、行政法等多重保护机制,但并不能影响或改变个人信息权为民事权利的基本属性。个人信息与个人人格密不可分,个人信息主要体现的是一个人的各种人格特征,故个人信息权是一种新型的具体人格权。个人信息权不属于一般人格权。个人信息与个人隐私在内容上存在一定的重合,但整体而言,个人信息概念远远超出了隐私信息的范围,应当将个人信息权单独规定,而非附属于隐私权之下。我国未来“人格权法”应当对于个人信息权作出规定,明确个人信息权的范围、内容、收集原则、侵害责任,以及商品化使用问题。

   【关键字】互联网立法;网络服务提供者;网络安全

  关键词: 个人信息权 信息隐私 个人信息自决权 人格权

  

  

   在互联网时代,互联网引发的各种新型法律问题不断涌现。如果法律界依旧习惯性地用传统的制度和学说框架去应对新现象,不仅无法对社会现实提出有说服力的解释,还可能阻碍互联网这一新兴产业的健康发展,有害于社会经济的转型与治理手段的创新。如何通过法治手段实现对网络社会的有效治理,已经成为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环,迅速推进和加强网络立法工作,尽快建设完备的互联网法治体系,是当前落实依法治国方略的重要任务。

  个人信息(personal information)是指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息。在现代社会中,个人信息保护的必要性得到了凸显。自计算机诞生之后,信息技术获得了空前的发展,20世纪80年代开始的全球信息化运动,使人类进入了一个信息化社会。在信息社会(information society),个人信息成为一项重要的社会资源。实践中,侵害个人信息权的现象时有发生,特别是在网络环境下,个人信息权的保护显得尤为必要。为此,我国正在制定中的《人格权法》有必要将个人信息权作出专门规定。本文拟对此展开一些研究。

  

  

   一、互联网立法应采取专门立法的模式

  一、个人信息权是一项独立的民事权利

  

  

   《法国民法典》之父波塔利斯在两个世纪前就曾告诫后世的立法者:“不可制定无用的法律,它们会损害那些真正有用的法律。”[1]这句话在今天仍然有相当的启示意义。单从数量来讲,我国目前涉及互联网的规范性法律文件已超过70部,其中不乏法律、行政法规、部门规章,并广泛涉及到刑法、民法、商法、经济法、行政法等多个法律领域,可以说法律规则的数量已初具规模。然而,从质量上来看,这些制度规范大多是部门规章和政策性规定,存在立法效力层级较低、规范内容模糊、缺乏可操作性等问题。更严重的是,由于法出多门,不同规范的制定者之间又缺乏必要的沟通、协调与配合,因此,不同规范之间相互冲突的情况时有发生。甚至一些领域,依旧处于未被规范的“野蛮生长”状态。因此,有必要从宏观上对我国互联网立法进行全盘规划和统筹设计。

  从比较法的角度来看,对个人信息的保护多采用综合法律部门调整的办法,所涉及的法律并不限于民法。例如,根据欧盟1995年“数据保护指令”,如果有组织或者机构违反相关法律,不仅要对受害者承担民事赔偿责任,还要对主管机构追究行政法上的责任。在学理上,也有很多学者认为个人信息权不仅仅涉及民事权益,而且也涉及行政法、宪法,甚至刑法等众多方面的综合法律体系。例如,在德国,个人信息被上升到宪法上的权利加以保护,通过联邦宪法法院的判例不断加以完善,因此,学者们也往往从宪法的角度,而非民法的角度来讨论这一权利。[1]

   在世界范围来看,没有任何一个国家或地区曾制定过一部大一统式的、系统完整的“互联网管理法”,大多数国家和地区是通过单行法对各类互联网行为和相关的法律问题相应地予以调整。例如,针对网络安全、网络侵权、隐私权和个人信息保护、电子商务、互联网金融、数据资产保护、网络搜索引擎等不同领域,分别制定相应的单行法[2]。这种成熟的经验做

  在我国,有许多法律和行政法规涉及个人信息的保护,如《刑法修正案(七)》规定,非法利用个人资料,情节严重的,行为人要承担刑事责任(《刑法》第253条第3款规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”第4款规定:“窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。”第5款规定:“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”);又如,《政府信息公开条例》第25条第2款规定:“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。”但是,现行立法并未明确个人信息的法律属性,尤其是在民事立法中,并没有从整体上涉及是否承认个人信息权的民事权利属性,也未全面规定个人信息的保护。在此情形下,民法学界对个人信息权是否是独立的民事权利,也尚未达成共识。笔者认为,个人信息权是否是一种民事权利,不仅事关个人信息的保护机制,还牵涉到民事权利体系的构造,尤其关系到在我国未来的民法典中,是否有必要对个人信息予以全面的确认和保护。

   法,我国在进行互联网法律立法时应当加以借鉴。也就是说,就互联网法律制度的立法模式而言,我国也应当采取专门立法的模式,不宜制定一部大而全的“互联网管理法”,具体理由在于:

  笔者认为,个人信息权是一种独立的民事权利。民事权利本质上是指法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护,是类型化了的私人利益。简言之,民事权利的核心是一种私益。个人信息指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动、个人信用等足以识别该人的信息,个人信息涉及的范围非常广泛,它既包括个人的直接识别和间接识别的任何信息,也包括其家庭的相关信息,如配偶子女的出生年月日、身高、体重、出生地、种族等。[2]85由于个人信息并非有体,不能进行物理占有和支配,只能进行法律上的控制。这种控制就体现在对他人非法收集、处理和利用的禁止和排除。对这些个人信息的控制,本身体现的就是一种私益,这是个人信息能够成为民事权益的根本原因。这种私益始终附随于特定的民事主体,只要信息主体存在,那么其个人信息的相关权益就始终受到保护。对个人信息的非法公开、披露等,直接影响到个人生活安宁,是对个人私益的破坏。拥有个人信息的主体是特定的民事主体,该主体有权控制个人信息,并排斥他人的非法干涉,这种权利构造与物权以及生命权、姓名权等人格权一样,均属于民法中的绝对权。

   第一,互联网技术和应用的涉及范围过于广泛,很难抽象出一套普遍适用的治理原则和行为规范。现代社会中互联网技术已经广泛应用于科学、文化、教育、交通、商务、出版、娱乐等各个领域,所涉及的主体关系和行为类型十分复杂[3]。这些领域中所涉及的网络规范往往各具特点,很难抽象出普遍的规则和规范进行无差别的适用。例如,网络平台约租车业与网络平台购物业之前就存在很多差异,特别是网络平台对消费者(乘客或购物者)的损害赔偿责任就有很大差异。在网络约车平台,服务的实际提供者(私家车主)和消费者承担同样的道路风险,不会因为平台承担赔偿责任而降低开车时的谨慎水平。毕竟,乘客不安全时自己也不安全。而在购物平台,则不尽相同。如果由网络平台对消费者承担消费中的损害赔偿责任,网店店主相对消费者不需要承担任何责任,易导致道德风险。因此,在具体设计互联网法律制度时,应当依据不同的治理对象和行为方式,有的放矢,确保互联网法律规范的针对性和可操作性。

  实践中,尽管对个人信息采用刑法、行政法等多管齐下的多重保护机制,但并不能影响或改变个人信息权的民事权利属性。众所周知,物权、生命权等也都受法律的多重保护,但不影响它们的民事权利属性。其实,为了全面保护民事主体的利益,在民法之外,通过刑法、行政法乃至社会法来保护民事权利,毋宁是法律保护的常态表现,这一点在个人信息权中也不例外。在民事立法中,承认个人信息权是一项民事权利并通过民法予以基础性保护,具有如下重要意义:

   第二,互联网本质上是一种信息技术手段和社会公共资源。而信息背后所涉及具体领域相当宽泛,难以对其进行整体的法律调控。互联网是一种信息媒介,是改善人与人之间信息搜集、识别、交换、流通和利用机制的工具,在提高沟通和交流效率上展现出了强大的功效[4]。然而,法律制度所着重调整的远不限于互联网所承载的信息技术本身,重点是信息的内容。因为信息中所塑造和蕴含的具体社会关系形态和相应的法律关系才是交流的本质,才会对社会产生影响[5]这些关系本质上可以分为公法关系和私法关系,需要与之对应的公法和私法分别加以调整。例如,我国的《侵权责任法》专门规定了网络侵权的具体规则,其重点在于调整利用互联网侵害他人民事权益的行为,这就属于典型的私法调整。而对于互联网上各种违法犯罪行为的界定及相应的刑事责任,则需要由《刑法》等公法加以调整。这两类法律调整方式在调整方法、调整原则、责任方式等方面存在较大差异,因此,很难将其笼统地归入一部法律之中。正是因为互联网本质上只是一种通用的工具和手段,各个领域都可能需要利用,故其本身并非独立存在的领域。故此,对于社会生活各个领域利用互联网过程中产生的问题,应当在各自领域内的立法中予以分别规范。

  首先,能准确界定个人信息的权利属性。一方面,个人信息体现的是一种私益,应当将其与公共利益区分开来;另一方面,有关个人信息的争议不仅仅发生在私人之间,也可能发生在私人与公权力之间,但是无论表现形式如何,其侵害的终究是私人的权益。将个人信息权界定为民事权利,说明个人信息是一项受法律保护的利益,它不仅需要得到其他民事主体的尊重,更需要国家公权力机构予以尊重,换言之,包含公权力机构在内的所有社会主体均有尊重个人信息的义务。而且,不仅权利主体自身可以采用合法措施保护该项利益,公权力机构也应当采取积极措施保障该项权利的实现。此外,个人信息在通常情况下是个人不愿意向他人或者社会公开的信息,它和个人私生活密切相关,是个人事务的组成部分,只要不涉及公共利益,个人信息的私密性应该被尊重和保护,即使有些个人信息已经被政府或者商业机构收集,也不意味着个人信息可以被任意公开。这一界定显然是民法的任务。

   最后,统一立法可能影响法律制度的实效,造成立法资源的浪费和法律适用的困难。一方面,由于互联网所涉及的领域过于宽泛,通过统一立法的方式进行调整可能无法取得很好的效果。实践业已证明,借助网络的技术规则、自治规则、服务协议、服务公约等,能在一定程度上较好地调整相关事项。把这些做法加以完善,上升到专项规范和制度,既能节省立法成本,又能实现良好的成效[6],但无须通过统一的法律规则予以调整。立法要产生实效,就应当具有问题导向,即针对实践中出现的重大问题进行积极回应,而不是对互联网进行事无巨细的规定。事实上,互联网立法并不需要泛泛解决所有的互联网问题,而是应当解决现实生活中迫切需要解决的现实问题,如网络安全问题、个人信息保护问题、人格权保护和知识产权保护问题等[7],对这些重点问题加强立法,才能解决现实生活需要解决的重大问题。一方面,在一部法律中笼统地规定各种规范,会给执法者寻找法律带来不便。另一方面,在许多情况下,行为所涉及的权利义务关系并不因借助互联网技术而具有特殊性,反而用既有的法律规范即可加以调整。例如,电子商务虽然借助互联网技术,但当事人借助互联网技术所达成的买卖合同与普通的买卖合同,在民法意义上并不具有本质差别[8],我国《合同法》等有关买卖合同的规范完全能调整此类买卖合同。在这种情况下,如果用整体性的统一互联网法来调整所有借助互联网所实施的行为,难免会与既有法律规范发生重合,造成立法上的叠床架屋、立法资源的浪费以及法律适用的困难。随着“互联网 ”时代的到来,互联网技术已经渗透到社会生活的方方面面,此时,对互联网所涉及的各个领域都抽象出普遍适用的法律规则,在立法技术上也难以实现。

  其次,能给受害人提供直接和全面的法律救济。一般认为,个人信息是一种利益,但其是否是一项权利,可能尚有争议。笔者认为,只有确认其为权利,才能够为个人信息提供充分的保护。具体说来,只有通过民事权利的确认,个人信息才能明确进入民法保护机制中,成为《侵权责任法》的调整对象,受害人据此可以要求加害人停止侵害、损害赔偿等,特别是通过与其性质相适应的特殊的侵权责任方式,如删除不当个人信息、更正对个人信息的不当利用等,更有助于消除侵害个人信息的“损害源”。这一点是仅仅作为利益加以保护所不具备的。

   总之,我们认为,互联网立法应当重点规范当前迫切需要立法解决的重大问题,将其纳入专门立法的议事日程。在进行操作时,应以问题为导向,梳理既有法律规则无法有效解决的问题,总结网络技术的自身规律,斟酌市场的发展需要,制定具有实际可操作性的规则。具体而言,当前网络安全、网络侵权、隐私权和个人信息保护、电子商务等领域问题相对突出,且法律规范存在缺失,有必要在这些方面制定专门的法律。

  再次,能为其他法律保护提供基础。从比较法上来看,德国是在宪法中首先引入了个人信息权利,然后才在私法关系中,给予个人信息以保护。而在我国,由于宪法并没有可诉性,所以为了在私法关系中保护个人信息的相关权利,必须首先在民法中加以明确,此后,民事特别法中才能够给予补充规定,这样才能够为个人信息权提供全面的保护。

  

  最后,能和其他保护机制相互协力或补充,有利于全面保护个人信息。刑法对个人信息的保护尽管力度最大,但范围狭窄,只有侵害个人信息的行为构成犯罪时,刑法才予以介入,这就导致因为过失泄露个人信息的行为难以被法律追究。而且,刑法对侵害个人信息构成犯罪的规定是粗线条的,仅限于非法获取、出售和非法提供,未涉及非法利用等,而实践中,侵害个人信息还有可能是合法获取但非法利用个人信息的情形,它们均处于刑法救济之外。面对刑法保护的上述欠缺,用民法确认个人信息权,并提供相应的保护措施,由侵害人承担民事责任,在受害人保护方面才更加圆满。还要看到,在实践中,追究刑事犯罪的程序复杂,尤其是个人信息正在受到侵害的情况下,难以为受害人提供便宜、及时、有效的保护,而通过停止侵害等民事责任方式,能及时制止侵害行为,防止损害的扩大。与此同理,仅仅通过行政管理或行政法的方式,也无法对个人信息进行充分的保护,也需民法保护予以协力。

   二、互联网立法中应处理好的“三对关系”

  个人信息权具有其特定的权利内涵,这决定其可以单独作为一种权利进行规定。从比较法上来看,有的国家通过单独立法,有的国家在民法典中予以规定,但都承认了个人信息权。在欧洲,比较流行的观点仍然是将个人信息权作为一项独立的权利对待。[3]213在美国,也有人认为个人信息权可以作为一项个人基本权利而存在。可以说,个人信息权作为一种权利是现代社会发展的一种趋势。正是因为个人信息权的民事权利性质,所以决定着其必须在未来民法典中作出规定。

  

  将个人信息权作为独立的民事权利来对待,民法势必要详细规范权利主体、客体、内容等基本点。只有在明确了这些基本规则之后,才能够为个人信息的保护提供充分的法律基础。

   (一)公共利益与私人利益的关系

  

   随着“互联网 ”时代的到来,互联网涉及的范围非常宽泛,各个行业都可能涉及互联网,这也导致其所涉及的利益类型非常多,既包含各种民事主体的私人利益,也包含社会公共利益和国家利益。[9]因此,在对网络内容及行为进行规制时,有必要区分公共利益与私人利益,分别适用不同的规制方式。之所以需要区分公共利益与私人利益,主要原因在于:网络是一个公共的开放空间,网络技术的开放性、互联性特征,使得网络空间表现出了十分明显的公共领域属性[10]。但是,这并不意味着所有的事项都涉及公共利益。对于不涉及公共利益的网络空间内容,公权力应当保持谦抑性。动辄使用公权力,既是对公共资源的浪费,也是对公民行为自由的不当干涉。在主要涉及私人利益的情况下,则应充分发挥公民自动行使权利的积极性,发挥行业自律等社会自身的自治力量,通过自下而上的治理,更有利于实现社会共治。

  二、个人信息权是一项人格权

   以网络谣言的治理为例,因网络谣言的性质不同,形态各异,所产生的法律关系也不完全相同。针对不同的法律关系,也应当适用不同的法律规则。有些人一提到网络谣言,似乎就认为必须通过公权力机关主动干预,重拳出击,予以遏制。然而,网络谣言侵害的对象各有不同,治理方式自然也应有所差别。从优化配置执法和司法资源、合理分配监管责任、尊重个人的选择自由、防范公权滥用等方面进行综合考量,需要对网络谣言进行区分治理,即根据网络谣言的危害对象,将其划分为危害社会公共利益型谣言和危害私人权益型谣言这两种类型,并分别采取相应的治理措施,具体而言:

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   其一,侵害公益型的网络谣言。这类网络谣言主要包括危害国家安全、社会公共秩序以及市场经济秩序的网络谣言,属于比较典型的网络谣言。随着网络逐渐成为人们发布和获取信息的主要来源,网络谣言对于政府公信力的侵蚀破坏以及对社会公共利益的损害不断扩大,例如,散布“山西要大地震”“响水化工厂要大爆炸”等网络谣言,极易在社会公众中引发不安情绪,甚至导致社会秩序的混乱,给民众的正常生活秩序乃至国家利益造成重大损害。对于此类谣言,不需要特定受害人提起诉讼,公权力机关就应当主动介入,追究行为人的法律责任,不能因特定受害人不愿追究行为人责任而免除行为人的责任。

  个人信息权作为一项新型的民事权利,在民法上究竟如何确定其性质,也一直存在争议,目前主要有“财产权说”和“人格权说”两种观点。应当看到,个人信息确实具有财产的因素,因为信息资料都蕴含着一定的商业价值,其本身也可以作为财产加以利用。[4]尤其是在网络环境下,其财产价值更为突出。但笔者认为,个人信息的最主要特征并非为其财产属性。其原因在于:一方面,个人信息具有可识别性,体现了人格特征。大多数个人信息都可以直接表明个人身份,譬如个人的姓名、肖像、性别、民族等。某些个人信息虽然不能直接地表明个人身份,但可以与其他信息相结合后确定主体的身份,也属于指向某一特定主体的信息,如手机号码、家庭住址、门牌号码、通信地址等。另一方面,在许多情况下,某些机构或者组织收集个人信息,完全不是出于财产利用的目的,而是基于公共利益或者其他的非财产考虑。例如,负责治安和安全的机构收集犯罪嫌疑人的DNA基因信息是以公共秩序、公共安全为目的。从这个意义上,不能将个人信息完全界定为一种财产权。[5]87还应当看到,如果把个人信息作为单纯的财产,当它受到侵害时,就很难计算实际的损害赔偿数额,由于每个人的职业、收入都不同,损害的计量标准难以统一规定。此外,个人信息权本身也很难融入传统财产权体系之中,它既非物权,也非债权,充其量只能作为所谓的无形财产权。但无形财产权的概念本身过于宽泛,将个人信息权纳入其中,会导致其丧失确定性。

   其二,纯粹侵害私益型的网络谣言。此类网络谣言仅侵害了个人的私权,如行为人发布网络谣言侵害他人名誉、肖像、隐私、个人信息等[11]。由于此类谣言的损害后果不涉及社会公共利益,因此,首先要尊重权利人的选择权,即是否追究行为人的责任,应由权利人自行选择。如果权利人不愿意提起诉讼,就应坚持“民不举,官不究”的原则,公权力不应主动介入。如果受害人在诉讼过程中面临一定的技术壁垒,在调查、取证等方面遇到困难,则相关的国家机关和社会组织,如公安部门、网络平台服务提供者应当对受害人提供必要的协助和帮助[12],如寻找具体的行为人等。鉴于此类网络谣言的最大受害者主要是受害人本人,因此,在治理此类网络谣言时,应充分尊重受害人的自主自愿,鼓励其采取民事诉讼的方式,对网络谣言行为人的法律责任进行追究。如果网络服务提供者因为未充分履行相应的义务导致损害的发生或扩大,也需要承担责任[13]。此外,还可以通过加大损害赔偿力度,必要时甚至采用惩罚性赔偿等方式,以遏制网络谣言行为的泛滥。在一般情况下,除非损害后果十分严重,否则公权应尽量保持克制态度,不随意动用行政或刑事责任的处理方式。

  笔者认为,个人信息权就其主要内容和特征而言,在民事权利体系中,应当属于人格权的范畴。个人信息权应当作为一项独立的权利来对待,此种权利常常被称为“信息自决权”。该概念起源于德国,最初由德国学者Wilhelm Steinmüller和BerndLutterbeck在1971年提出,在1983年的一个判决中被联邦宪法法院正式采用。[6]所谓的信息自决权(dasRechtaufinformationelleSelbstbestimmung),在德国法的语境中是指“个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否被收集和利用的权利”[7]。依据德国联邦宪法法院的观点,这一权利是所谓的“基本权利”,其产生的基础为一般人格权。[5]法律保护个人信息是为了维护个人的人格尊严和人格平等。确认个人对其信息的自主支配,就是要维护个人的人格尊严。如果将个人信息权作为财产权,势必妨害人格的平等性,因为每个人的经济状况不同,信息资料也有不同价值,但人格应当是平等保护的,不应当区别对待。

   当然,由于网络环境本身具有无限放大效应,在特殊情形下,某些涉及私人利益的纠纷也可能转化为公共事件[14]。例如,侵害个人利益的网络谣言经大规模传播,也可能转化为公共事件。因此,强调网络治理的区分原则,并不意味着公权力对所有的涉及私人利益的侵害都采取毫不过问的态度。除了基于当事人的申请提供必要的技术协助之外,也应当考虑其转化为对公共利益侵害的可能。因此,公权力需保持一定的警觉,基于具体的案情可能需要提前介入,及时防止事态扩大,避免造成更为严重的社会后果。

  个人信息权符合人格权的本质特征,因为个人信息与个人人格密不可分,个人信息主要体现的是一个人的各种人格特征。法律保护个人信息权,虽然以禁止披露相关信息为其表现形式,但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。个人信息权的基础是个人的自决权,就是其自主决定其事务的权利。权利人同意他人搜集、利用或采取何种利用方式,都是权利人控制权的具体表现。[8]288笔者认为,个人信息权不仅应该作为一种独立的权利,而且应该作为一种具体人格权加以保护。具体理由如下:

   (二)个人信息保护与信息资源高效利用的关系

  第一,个人信息权以人格利益为保护对象,具有特定的权利内涵。法律保护个人信息权,禁止非法披露他人个人信息,个人信息权背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。(点击此处阅读下一页)

个人信息保护是互联网时代新出现的重大课题。个人信息既涉及个人的人格尊严,也是一种重要的社会资源,具有一定的财产性[15]。(点击此处阅读下一页)

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