阿Gil和许霆都以小编的名师,听听苏黎世中级人
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摘要: 美国中文网英臻报道:广州中级法院三十一日下午就备受关注的许霆银行ATM机上恶意取款案宣布重审判决,法..ATM恶意取款许霆改判5年 听听广州中院判决解释(图) 美国中文网英臻报道:广州中级法院三十一日下午就备受关注的许霆银行ATM机上恶意取款案宣布重审判决,法院仍然认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑,罚金人民币两万元,并退赔其从银行ATM机上取出的十七万三千八百二十六元。  法院在宣判书中表示,许霆构成盗窃罪,符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大,情节较轻,遂作出上述判决。许霆当庭表示不上诉;而许霆父亲徐彩亮则在审判结束后对该判决表示不满意,还会继续上诉。  二00六年四月二十一日晚上十点许,许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果许霆发现,取出人民币一千元后,银行卡账户里只被扣一元;许霆随后先后取款多达一百七十一笔,合计人民币十七点五万元。 由于许霆第一次取款一千元,是正常取款时,因自动柜员机出现故障,无意中提取的,所以不被法院认定为盗窃,而其余一百七十次取款,自动柜员机在其银行账户上自动扣款的一百七十四元,也不被视为盗窃。因此,法院最后认定,许霆实际盗窃金额为人民币十七万三千八百二十六元。  二00七年四月二十四日,许霆辞去其在广州的工作,携款潜逃。一年后,许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。二00七年十一月二十九日,广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。  许霆案经媒体报道后,在中国社会引起舆论广泛关注和争议。二00八年一月十四日,广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。二00八年二月二十二日,许霆案在广州市中院重审开庭。今天5年判决出来后,广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑,在案件宣判后进行了公开的释法答疑。   许霆的行为属于“秘密窃取”   许霆使用自己的银行卡,输入密码,提取了17万余元不属于自己的款项,这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征,成为本案的关键。   甘正培解释说,我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则,盗窃罪中的“秘密窃取”,是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法,暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等,均不影响“秘密窃取”的成立。   甘正培说,许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机,多次恶意取款,就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称,明知其银行卡内仅有170余元,在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常,仍然连续170次取款174000元,并认为“银行应该不知道”、“机器知道,人不知道”,这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现,符合“秘密窃取”的客观特征。   至于法院为何认定许霆为“盗窃金融机构”,甘正培说,根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金,因此,许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。   为何对许霆在法定刑以下量刑   许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,并且在盗窃后携款逃匿,案发后又没有退赃,没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定,盗窃金融机构且数额特别巨大,应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在法定刑以下量刑呢?   甘正培说,重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑,主要基于两点考虑:一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比,主观恶性相对较小;二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项,与采取破坏性手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较轻。   甘正培说,根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,如果依据法定量刑幅度,即使就低判处许霆无期徒刑,仍然不符合罪、责、刑相适应原则。广州中院考虑到许霆案的特殊情况,依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定,决定对被告人许霆在法定刑以下量刑,判处有期徒刑五年。根据相关法律规定,这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。   甘正培表示,如果宣判后许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉,在上诉、抗诉期满后,判决结果将报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的,再报请最高人民法院核准。如果广东省高院不同意该判决,可以依法裁定再次发回重审。   如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉,广东高院如认为上诉或者抗诉无理的,将裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判,并报请最高人民法院核准;上诉或者抗诉有理的,广东高院将依法改判,改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的,仍需报请最高人民法院核准。   许霆案既非“侵占罪”亦非“不当得利”   许霆案一审判决后,一些法律人士和社会公众认为,许霆案更适合以侵占罪定罪量刑,也有人认为,许霆的取款行为属于“不当得利”,应当通过民事法律的相关程序和法条解决。  针对上述观点,甘正培解释说,根据我国《刑法》第二百七十条的规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金,该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物,也不是银行委托许霆代为保管的财物。   许霆在发现自动柜员机出现异常后,既没有向公安机关报警,也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门,更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项,而是连工资都不要了便携款逃匿。因此,许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据,有悖于常理,不具有可信性。因此,许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。   对于“不当得利”的说法,甘正培表示,民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形,但是二者有本质的区别,不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种根据,而侵财犯罪是一种严重侵权行为,比如抢劫也是不正当取得利益,但这显然不是民法上的不当得利。   甘正培说,本案中,许霆第一次取款1000元,其账户实际仅扣款1元,是在取款时因自动柜员机出现异常,无意中提取的,是民法上的不当得利。许霆多占了银行的999元,银行可以通过民事救济途径要求其返还。   但是,在第一次取款并查询了账户余额后,许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常,却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款,这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为,当该侵权行为达到了严重的社会危害程度,触犯了刑事法律,就构成了犯罪,其犯罪所得应当依法追缴,发还受害单位。

杨恒均 (进入专栏)  

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  我一直想当老师,可混了半辈子,至今还没有大学礼贤下士、不拘一格降人才,眼看当老师的理想灰飞烟灭,突然听到人家叫起了“杨老师”,真是大喜过望。毫无疑问,现在最流行的称呼除了“老板”,就是“老师”了——不论尊卑,无分男女和老幼,见面了口一张就是老师长、老师短的,叫得人心里热乎乎的。

  网络时代,信息时代,平民找到了表达的平台,话语权不仅仅掌握在首长、领导和老师们的手里,每个人都能够传播新的知识和各自不同的理念……从这个意义上说,(网络上)三人行必有我师,一点也不过分。当很多网友声称从我的文章中看到一些新的玩意从而尊我一声“杨老师”的时候,我也偷偷从他们的留言里了解到新的信息和民意,学到了不少东西。你看看,我是你的老师,你也是我的老师。我们彼此彼此,老师老师。

  不过,最近我最应该喊一声老师的应该是张柏芝、阿娇和许霆,也就是柏芝老师、阿娇老师和许霆老师。

  

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  如果我告诉你,我一直对艳照门不感兴趣,你千万别说我虚伪,要怪就怪中国的垄断企业——我一直别无选择地使用联通的无线上网,上网速度之慢,别说下载艳照,就是看新闻也经常要等到新闻失效了,网页才慢慢打开。我有什么办法,全中国无线上网就此一家,别无他店。

  当然我可以到网吧里去下载来看,之所以没有去,完全是因为我的经验主义作怪。什么经验主义?就是我在香港的几年工作经历,按照我的经验,原本以为香港吵得沸沸扬扬的“艳照门”又是一起明星露光走馅的无厘头事件。要知道,我在香港的几年,几乎每个月都被娱乐杂志的诱人封面误导而买下这些用胶布封起来的杂志。等到躲在办公室打开来一看,才知道上当。那些封面所说的所谓走光,往往是女戏子们故意露出大半边丰乳或者小半截肥臀以增加知名度的诡计,害我花冤枉钱。

  有了这个经验,我原本以为“艳照门”也不会怎么样。所以也就没有关注,——再说,我得关心北京两会、体*制*改革和中国前途呀,几个明星的那点屁事,用得着我“杨老师”出马?——所以,很多网友留言要求我评论一下“艳照门”,我都没有回应。

  说起来不好意思得很,直到两天前我才从一位好友那里(就是给我灌辣椒水、坐老虎凳,我也不会屈打成招地透露公安老师们他姓什名谁,他的名字消失在今年寒冷的北风里,我记不起来了)第一次看到了几张“艳照门”的照片,我一下子怔住了……(以下从大脑里删除几个自然段落)

  ……

  ……

  兴奋、激动和迷茫了两天,我才想起来应该找网络上的详细报道和评论看一下,了解更多真相。这一看,就让我忍不住喊出了“柏芝老师”和“阿娇老师”。

  在这个网络信息的时代,大众通过互联网了解各种资信,表达观点,交换意见,在平等的讨论和争论中揭示越来越多的真相,辨明越来越多的真理,从而达成共识或者求同存异。从这一点来说,任何一个进入网络、进入公众视线的公共事件只要允许追问、讨论和争论,都将是我们学习的教材,也是公民教育的最重要途径。毫无疑问,在这些公共事件中扮演了形形色色角色的“演员”们,自然也就是我们的活教材和“老师”了。

  

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  我们从“艳照门”事件中学到了什么呢?毫无疑问,整个社会学到最深刻的一课就是道德和法律之关系。就在艳照暴露在网络上,网民从兴奋和震惊之中清醒过来,纷纷指责明星们的淫乱之生活的时候,香港警察采取了法律行动……。香港警察的及时行动又引来更多的网民指责,香港甚至还出现了小规模的游行。然而,通过这一段时间网络上的争论,网民们也许还在耿耿于怀于道德评判,但却很少有人会为非法窃取他人隐私暴露于网上的犯罪行为而辩护了。

  正如悉尼科技大学的冯崇义博士在2月23日的岭南大讲堂所言,在一个多元的社会,要以法律而不是道德来处理类似事件。

  何尝是“类似事件”?通过对“艳照门”的报道和争论,我认为在一个多元、道德标准有所差异,甚至道德被某些人和团体拿来作为遮羞布的社会和国家里,法律是用来判断的唯一标准。这个结果也是和咱党中央最近的决策“以法治国”相符合的,要知道,这可是痛定思痛的结果。1949年以来,我们党和政府治理国家的标准在大多数时间里不是宪法和法律,而是道德标准和各种随心所欲的行为规则——遗憾的是,这些道德标准和行为规则因人而异,而且绝大多数那道德标准并不道德,只弄得老百姓糊里糊涂,迷迷糊糊。也直接造成了今天的道德水平之大滑坡。

  例如,就在某些官员号召人民讲道德,并弄出一条又一条道德标准供民众学而时习之的时候,他们自己却大肆从事贪污腐败的违法乱纪行为;而就在他们用道德约束人民的性和思想的时候,他们自己却包了二奶、三奶、四奶以致N奶……

  当然我得承认,我不仅仅从来两位美女老师那里学到了这一点皮毛,而且还学到一些难以启齿的东东。虽然这两位美女并不是我的偶像,但每次看到她们出现在电视屏幕上,唇红齿白、粉嫩粉嫩的,我都会侧目而视。特别是那阿娇,真是可爱呀(此处再次从我大脑删除N字)……她们是演戏的艺人,和我们一样也是一个公民,她们是有权利像我们一样生活的(呵呵),这点我得声明。

  如果说她们和我们有什么不同,那就是人家在演戏赚钱的同时也贡献社会,热爱公益。何以见得?君不见她们在演戏拍广告赚钱之余,还充当各种形象大使,楷模代言人,深入各个学校和年轻人集中的场合宣传正义之事、弘扬道德?……可问题就恰恰出现在这里!

  她们所宣扬的道德是不是普世的?是否是正义的?是不是虚伪的?她们自己是否遵守呢?例如,以我在香港的经验,要香港红男欲女们死死坚守阵地而不在婚前发生性行为,那真比骆驼穿过针眼还要难好几倍。可是那阿娇就偏偏放下演戏的正经事不做,而去到一群年轻男女中间,装出一副“很傻很天真”的样子娇声娇气地告诉青年们她自己是如何反对婚前性行为的……。结果呢?从我看到的为数不多的几张艳照来判断,也许她和美国总统克林顿犯了同一错误:他们都不认为口交属于性行为!

  柏芝老师、阿娇老师,我要谢谢你们,——不但为香港的青年男女感谢你们用自己的实际行动打破了那些让普通的青年男女们感到自卑的玉女、清纯处女形象,我也为自己感谢你们!

  你们大概不知道,我们还年轻的那个时代,由于没有网络,也没有数码相机,人家告诉我们要晚婚晚育,结果——唉!多少青年男女在那激情燃烧的岁月,硬是顶住人性和情欲,一直等到25岁后生理机能开始衰退才第一次尝到人类的云雨乐趣!好多那个时代过来的人到现在还落得一身阳痿早泄和不举的毛病,还有一些心有不甘的,为了补偿青年时无端端的禁欲而拼命包二奶、三奶……有些甚至为此进了共和国的大牢!

  还记得我上大学那阵子,已经经历了第一次思想解放,搞掉了两个凡是,可每次宿舍熄灯后,哇赛!好多床上都传出——那种声音!

  假如那时就有电脑,有数码相机,也有互联网……,再假如正好那些号召我们禁欲的领袖们也有陈冠希老师的癖好……,正好他们的电脑也坏掉了!哇噻!试想,我们会有整整好几代人如此心不甘,情不愿地活在那些道德败坏人的道德说教里而不能自拔,只能自摸?

  

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  网络上另外一个值得我称一声老师的就是许霆老师了。翻看网络评论,法庭记录和律师辩护等,我好几次有了“柳暗花明又一村”的感觉。

  在2月25日的聚餐中,正好桌子一圈都可以称为老师的记者、专家和学者们。于是,我乘机提出了许霆案,胡乱评价几句,果然是抛砖引玉,引来各位老师的评论……

  清华大学的秦晖老师说,许霆案充其量是一个民事案件,由于银行财大气粗,硬是要把它弄成刑事案……秦晖老师指出,银行在这个事件中也是有大大的错误的,如果真要判刑,大概也该各判十年。秦晖老师还指出,你银行出错了,却没有责任?想一想,如果是到你银行取钱,银行少给了钱,客户离开了又回来找银行要,银行会给吗?当然不会给的,因为你柜台上都有言在先了:当面点清,离开柜台,概不负责。现在你自己的柜员机出了问题,人家储户多取了钱,已经离开了,按照你说的应该是“概不负责”,怎么就判人家无期?

  秦晖老师真是一针见血,事实上,这样的事情还少吗?不要说银行柜台的明文规定(离开柜台,概不负责),就是自动取款机(ATM)还不是常常出现错误?中国已经好多起存户从取款机里取出假币而银行不认账的事例。这种事情又如何处理?

  教育家信力建老师的发言也别有新意,他强调了许霆并不是盗窃的新论点,那就是许霆都是在取自己那一元钱的时候,那一千块自动从取款机里滑了出来……许霆收下来自己的一元钱,也顺便收下了另外因为银行的失误而一起跑出来的一千块——他从头到尾都是在取自己的那一元又一元的存款,怎么能够和盗窃相提并论?

  信老师身为教育家和商人双重身份,一定想起了投资——哈哈,任人都会联想,中国的银行系统是如何运作的?那些大商人和利益集团是如何从国有和商业银行里“贷款”的?存一块钱进银行再通过关系和后门而贷走上万上亿的事情还少吗?更多的可能是那些利益集团,连一元钱也舍不得存进去,就把老百姓存在银行里的钱贷出去挥霍、供自己和子女享受,——至于银行,你敢清算吗?天知道!!

  如果说柏芝老师和阿娇老师的“艳照门”让香港市民从道德回归到法律,许霆案则把我们大陆民众从法律带向道德……何止是道德?还有公正、公平、和正义!

  

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  看看一个叫葳葳哥的年轻网友在我的博客留下的一段话:柜员机取出假钱——银行无责;网上银行被盗——储户责任;柜员机出现故障而少给钱——用户倒霉;柜员机出现故障而多给钱——用户盗窃,宣判无期;银行多给了钱——储户义务归还;银行少给了钱——离开柜台概不负责;广东开平银行行长贪污4亿——判12年;广东老百姓多取17万——被判无期徒刑……

  这真是很好的一本教科书,当时在场的各位老师,包括中山大学教授袁伟时老师、关老师、孙威力老师、高战老师、周虎城老师、周志坤老师、周老师等都发表了高见,让我颇有听各位老师一席话,胜读半年书的感慨。

  至于说到许霆日前在法庭上声称:他取出那些钱,是为了帮银行暂时保管,怕银行的钱财损失了。大家都是莞尔一笑。笑蜀兄和我几乎想到一块去了,他说,这小子的口气怎么和宣传部的一个德性。我则断言,这哥们一定是在拘留期间无所事事而看了太多中央电视台的新闻联播——

  你想,那新闻联播不是长年累月地、坚忍不拔地用许霆的这种口吻忽悠咱们?——我从你们那里拿走那么多东西,还不都是为了你们吗?——他们大概说多了,就以为大家真相信了。也难怪生在新中国长在红旗下的许霆突然冒出一句CCTV式的经典台词:我从银行多拿这17万,是怕银行损失,我要为银行保管呢!

  许霆老师,你和中央电视台一样有才!

  我还是这么一句话,网络时代,畅所欲言,如果民众在这个大平台上拥有了话语权,同时也拥有知情权,能够追求真相和真理,通过争论和争吵而逐渐掌握判断好恶的标准,长此以往,这个社会想不和谐也不行。(春晚用语)为什么呢?因为在一个开放的、没有强权的、真相和真理都客观存在而不被屏蔽和垄断、民众心里都拥有一支评定万物的公平秤的时代,不和谐的玩意是很难存在的。

  只是在虚拟的互联网里,要筑起那样的平台还有很多困难,更不用说在现实世界了!

  

  2008-2-26

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